דילמת הביטקוין: היועץ המשפטי לממשלה מול הפיקוח על הבנקים

השאלה אם בנק אמור לאפשר ניהול חשבון שהכנסותיו בביטקוין מייצרת מתח בין היועץ המשפטי לממשלה שמציג גישה תומכת לבין הפיקוח על הבנקים שרואה במטבע הווירטואלי סיכון בינוני-גבוה

bigstockphoto

היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, התייצב מכוח סמכותו הייחודית להליך בבית המשפט המחוזי בת"א, העוסק בשאלה האם סירובו של בנק לאפשר ללקוחות פרטיים לנהל בחשבונם פעילות בנכסים וירטואליים בכלל, וביטקוין בפרט, הוא סירוב סביר. בתמצית, עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא, כי הבנק נדרש לבצע הערכת סיכון של הלקוח בכל מקרה ומקרה, על בסיס רשימת נסיבות מפחיתות סיכון שגובשה בעקבות הנחיית היועמ"ש, בטרם יחליט האם לפתוח חשבון או לאפשר בו את ניהול הפעילות שמקורה בנכסים וירטואליים, אם לאו.

ההליך בו התייצב היועמ"ש עוסק בתביעת בני זוג המנהלים חשבון בבנק דיסקונט נגד הבנק, בגין סירובו לאשר להם להעביר לחשבונם כספים שמקורם במסחר במטבע ביטקוין. עמדת היועץ המשפטי לממשלה גובשה על בסיס מסקנות והמלצות צוות בין-משרדי בראשות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט אזרחי), עו"ד ארז קמיניץ, שכלל את נציגי ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, בנק ישראל – הפיקוח על הבנקים, הרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור, רשות המיסים ורשות שוק ההון, הביטוח והחיסכון. עמדת היועמ"ש משקפת את מסקנות הצוות אשר גובשו מנקודת מבט רוחבית בסוגיה מורכבת זו של ניהול פעילות בחשבונות בנק אשר מקורם בנכסים וירטואליים, מבלי להתייחס לפרטי המקרה הקונקרטי שהובא בפני ביהמ"ש.

בעמדת היועמ"ש, שהוגשה באמצעות עו"ד שלמה כהן מפרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי), נאמר כי תאגידים בנקאיים, ככל המוסדות הפיננסיים, נדרשים ליישם בפעילותם גישה מבוססת סיכון, שנועדה לסייע למוסדות פיננסיים לנהל בצורה אפקטיבית את הסיכונים הפוטנציאליים של הלבנת הון ומימון טרור בכל מקרה לגופו ובהתאם לדין המחייב. לפי גישה זו, יש לבחון כל מקרה לגופו ולא לנקוט צעדים באופן גורף לגבי סקטורים או אוכלוסיות שלמות, מבלי להתחשב ברמת הסיכון של הלקוח הספציפי. לפיכך, כאשר לקוח מסווג בסיכון גבוה, נדרש התאגיד הבנקאי לנקוט צעדים מוגברים לצורך התמודדות והפחתת הסיכון.

עוד נאמר, כי הזירה הבנקאית העולמית רואה בפעילות שמקורה בנכסים וירטואליים כפעילות בסיכון גבוה, כאשר בנק ישראל דירג את הסיכון כבינוני-גבוה. במסגרת הערכת סיכונים לאומית בתחום הלבנת הון שנערכה בישראל בסוף שנת 2017, אשר ממצאיה אומצו ע"י היועמ"ש, דורג הסיכון של הלבנת הון באמצעות אמצעי תשלום מתקדמים, הכוללים נכסים וירטואליים, כתחום שהוא בסיכון בינוני. כיום לא ידוע על מדינה שבה גורם שלטוני הוציא הוראה המחייבת את הבנקים לתת שירות ולבצע פעולות שמקורן בנכסים וירטואליים, אך מנגד לא ידוע על מדינה נוספת שבה קיים סעיף דומה לסעיף 2 לחוק הבנקאות, המטיל חובה על הבנקים לתת שירות, ולכן ייתכן שגם על רקע זה לא נמצאה הוראה דומה לגבי פתיחת חשבונות לפעילות זו.

בעמדת היועמ"ש מפורטים שיקולים שונים ביחס למשטר הפיקוח שיש להחיל בנוגע לנכסים וירטואליים, אשר על-מנת לאזן ביניהם גובשה רשימה של נסיבות מפחיתות סיכון, אשר לדעת כלל הצוות הבין-משרדי, למעט נציגי הפיקוח על הבנקים, בהתקיים כולן או חלקן, על המערכת הבנקאית תוטל החובה לנהל את הסיכון ולשקול, לגופו של עניין, האם לפתוח חשבון או לאפשר בו את הפעילות שמקורה בנכסים וירטואליים, אם לאו. במקרים שאינם בגדר אלה שברשימת הנסיבות מפחיתות הסיכון, רשאי הבנק, לסרב באופן גורף למתן שירות בחשבון, ולעמדת היועמ"ש הסירוב לא ייראה בלתי סביר בשל המאפיינים המיוחדים של שוק הנכסים הווירטואליים.

רשימת הנסיבות מפחיתות הסיכון הן פעילות בסכום נמוך; נכסים וירטואליים שהתקבלו באופן ישיר מפעילות כרייה וכאשר ניתן אישור ע"י גורם חיצוני בעל המומחיות הנדרשת ואמינות להנחת דעתו של הבנק, שמדובר בנכסים וירטואליים שהושגו מכרייה וכי ניתן לזהות את מקור הכספים למימון פעילות הכרייה; מדובר בנכסים וירטואליים שנרכשו ונמכרו אל או מאותה כתובת ארנק אלקטרוני עבור אותו לקוח ושניתן אישור מרשויות המס על תשלום מס בגין רווחים או הכנסות אלו. נסיבה זו עשויה להצטרף לאחרות ולהעיד יחדיו עם נסיבות אחרות על סיכון מופחת, אך לא כנסיבה חלופית העומדת בפני עצמה.

רשימה זו מתייחסת אך ורק ללקוחות פרטיים והיא תיחשב כרשימה מפחיתת סיכון, כל עוד לא הושלמה האסדרה של איסור הלבנת הון ומימון טרור בתחום. לאחר השלמת האסדרה, סבור היועמ"ש, כי יהיה מקום לבחון את הנושא מחדש. באשר לגופים העוסקים בנכסים וירטואליים, להבדיל מלקוחות פרטיים, קיימת תמימות דעים כי קיים סיכון גבוה ומאתגר עבור המערכת הבנקאית, ומשכך היועמ"ש אינו ממליץ לחייב את הבנקים בהפעלת שיקול דעת ספציפי בשאלה האם מתקיימות נסיבות מפחיתות סיכון בקשר לגופים העוסקים בנכסים וירטואליים.

בצד עמדתו, פרש היועמ"ש לפני ביהמ"ש גם את עמדת הפיקוח על הבנקים בבנק ישראל, אשר חולקת על עמדתו, וזאת בשים לב למעמד המיוחד של המפקחת על הבנקים כמאסדרת התחום ובעלת המומחיות, כמו גם העובדה שהאחריות לפעילותם התקינה של הבנקים מוטלת עליה. לעמדתה, בעת הזאת כאשר טרם ניתנו רישיונות לנותני שירות בנכסים וירטואליים, טרם הותקן צו איסור הלבנת הון שיחול על פעילותם וטרם הוחל בפיקוח אפקטיבי עליהם, ועל רקע המצב האסדרתי בעולם שנמצא אף הוא בשלבים התחלתיים בלבד – אין לחייב את התאגידים הבנקאיים לתת שירותים הקשורים לנכסים וירטואליים.

זאת, בשל הסיכון הגבוה, גם כאשר מדובר בלקוחות יחידים שלא מנהלים את הפעילות בנכסים וירטואליים כעיסוק. עם זאת, ואף שלדעת בנק ישראל אין מדובר בשירות חיוני למשקי בית – עמדת בנק ישראל היא שעל חמשת הבנקים הגדולים לבצע הערכת סיכון ובהתאם לה לקבוע מדיניות לגבי פעילות לקוחות פרטיים בנכסים וירטואליים. המדיניות תיקבע בתוך 120 ימים ותתייחס בין השאר, ליכולתו של התאגיד הבנקאי לנהל את הסיכון בהתקיים נסיבות מפחיתות הסיכון. עמדת היועמ"ש גובשה בסיוע המחלקה למשפט אזרחי בייעוץ וחקיקה, פרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי), בנק ישראל, הרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור, רשות המיסים ורשות שוק ההון ביטוח וחסכון.