המלחמה המשפטית של ישראל

במסגרת העימות האזורי, שדה הקרב המשפטי הופך למרכיב קבוע ומשמעותי. דניאל רייזנר חושש שהפסד משפטי משמעותי אחד ב”חזית” הזו עלול לחולל “אפקט דומינו”, שאת היקפו הסופי איננו יכולים אפילו לשער

כאשר התגייסתי לצה”ל כקצין משפטי זוטר צעיר לפני כמעט 30 שנה, מלחמות התנהלו, ככלל, בשתי “חזיתות”: שדה הקרב האמיתי, הפיסי, ושדה הקרב הפוליטי, וכפי שאמר פעם מצביא פרוסי מסוים מן המאה ה-19 – החזית הראשונה היא, במקרים רבים, המשכה של השנייה, אם כי באמצעים שונים.

כמובן, שהעימותים של היום כוללים עדיין את שתי הזירות הללו, אך אליהם הצטרפו (אם לא לומר "החליפו") מספר שדות-קרב חדשים, שהחשוב שבהם הוא “חזית” דעת הקהל/התקשורת. במסגרת העימותים המזוינים המודרניים, המושג “ניצחון” מותנה כיום באופן שבו הוא נתפס בעיני הציבור לא פחות מכפי שהוא מותנה בהישגים הממשיים בשטח. גרוע מכך, אם דווח בהרחבה על כך שאירוע מסוים התרחש, ייתכן מאוד שהעובדה שהוא מעולם לא קרה בעולם האמיתי לא תהיה ממש רלוונטית (אם אתם רוצים דוגמה מעודכנת יחסית, נסו לאתר את הדיווחים של ה-BBC והעיתון “גארדיאן”, שעדיין מופיעים ברשת, על ה”טבח” שבוצע לכאורה בג’נין בשנת 2002, לגביו אפילו האו”ם הודה מאוחר יותר שהוא מעולם לא התרחש).

מאז הקמתה לפני יותר מ-60 שנה, וכנגד כל הסיכויים, ישראל הביסה שוב ושוב את אויביה הן בשדה הקרב הפיסי והן בשדה הקרב הפוליטי. עם זאת, במהלך שני העשורים האחרונים, עם התבססות התופעה של תקשורת גלובלית, ישראל הובסה שוב ושוב (מסיבות שונות) בקרב על דעת הקהל נגד שכנותיה. התוצאות של ההפסד בקרב הזה חמורות ואת כולן ניתן לראות כיום בבירור. כך, למשל, כתוצאה מן החשש (המוצדק, ככל הנראה) מפני אובדן תמיכה בקרב המצביעים, אין כיום כמעט אף מנהיג אירופאי המוכן לתמוך בגלוי בישראל (למרות שבאופן פרטי רבים מהם מביעים עמדות פרו-ישראליות).

בדומה לכך, קריאות להטלת חרמות וסנקציות על ישראל ולהימנעות מהשקעות בישראל נשמעות יותר ויותר בכל רחבי אירופה, כשכולן מוזנות על-ידי התקשורת, המציגה את ישראל כ-”איש הרע” בסכסוך המזרח-תיכוני. ההשפעה המשנית הפחות מוכרת אך ככל הנראה המסוכנת ביותר של התבוסה שנוחלת ישראל ב-”חזית” דעת הקהל הבינלאומית היא הנכונות ההולכת וגוברת של גופים שיפוטיים בינלאומיים ולאומיים לשקול פתיחה בהליכים שיפוטיים בקשר עם ההפרות, לכאורה, של דיני העימות המזוין על-ידי ישראל.

העובדה שמספר משפטנים רציניים אכן שוקלים אפשרות שכזו בה בעת שהארגון ‘דאעש’ רוצח ועורף את ראשיהם של שבויים המסרבים להמיר את דתם לאסלאם הקיצוני, שהארגון ‘בוקו חראם’ ממשיך לחטוף נערות ניגריות צעירות מאותה סיבה, ולאחר שנטען כי כמעט 200,000 אזרחים קיפחו את חייהם במהלך מלחמת האזרחים שעדיין מתחוללת בסוריה, בה כל הפלגים הלוחמים הפגינו אכזריות כמעט חסרת-תקדים, היא הוכחה ניצחת לעוצמה המדהימה של התקשורת האנטי-ישראלית בעיצוב האמונות וסדר היום של אנשים שכוונותיהם טובות.

למרבה הצער, התופעה הזו אינה ממש חדשה. למעשה, במהלך 15 השנים האחרונות, כל מבצע צבאי או מלחמה של ישראל נגד שכנותיה חולל גל תגובה של ניסיונות לפתוח בהליכים משפטיים נגד ישראל, ישראלים, חברות ישראליות או אפילו חברות זרות ואנשים זרים הקשורים באופן כלשהו לישראל. בעוד החדשות הטובות הן שעד היום לא "הפסדנו" באף מקרה משמעותי (למעשה אף הושגו מספר ניצחונות ישראליים משפטיים משמעותיים למדי בפורומים שונים, אך כצפוי לא דווח בהרחבה על אף אחד מהם), החדשות הרעות הן שהפסד משפטי משמעותי אחד עלול לחולל “אפקט דומינו” שאת היקפו הסופי איננו יכולים אפילו לשער. משמעות הדבר היא שעלינו להיות מודעים היטב לעובדה שכל פעולותיה של ישראל במסגרת מהלכים צבאיים (כולל מבצע “צוק איתן” שהסתיים לאחרונה) תעבורנה, ללא ספק, ביקורת יסודית שלאחר מעשה על ידי מגוון רחב של גורמים בעלי עניין, שחלקם אמנם ניטראליים ואובייקטיביים, אך אחרים מוטים בבירור כלפי הגעה למסקנה שישראל ביצעה ככל הנראה מעשה רע כלשהו, ומשוכנעים לחלוטין שתפקידם הוא לגלות מה היה המעשה הזה. רבים שואלים אותי מדוע ישראל, המתמודדת באופן קבוע מול אויבים המפגינים מעט מאוד כבוד, אם בכלל, כלפי ערכים משפטיים ומוסריים, ממשיכה לשים דגש כה חזק על ציות לדיני העימות המזוין (אותם מקובל יותר לכנות כיום בשם “הדין ההומניטרי הבינלאומי” – IHL).

אני נוהג להסביר שקיימות, למעשה, שלוש סיבות להתנהגות הזו של ישראל, הנראית בלתי רציונלית בעליל: ראשית, מנקודת מבט משפטית טהורה, הדין הבינלאומי אינו מאפשר לצד אחד לסכסוך להפסיק לציית לכללים הרלוונטיים רק עקב העובדה שהצד השני מפר אותם. במילים אחרות, העובדה שחמאס מבצע באופן קבוע ועקבי הפרות בוטות של כל הנורמות המשפטיות הבינלאומיות, עד לרמה של פשעי-מלחמה חמורים, אינה מעניקה לישראל את הזכות להתעלם מאותם כללים. שנית (ולדעתי סיבה זו חשובה אף יותר מן הקודמת), ישראל קיבלה החלטה משפטית ומוסרית לציית לחוקים ולנורמות הרלוונטיים של הדין הבינלאומי, למרות האתגרים הרציניים שהתנהגות זו יוצרת במזרח התיכון.

המצב של לחימה בטרור “כשיד אחת קשורה מאחורי הגב” (מושג שטבע בית המשפט העליון של ישראל) אינו, כפי שטוענים מספר מבקרים, סימן לחולשה. נהפוך הוא – זוהי הוכחה למחויבות של העם במדינת ישראל לקיום הערכים שלנו, אפילו כאשר סביבנו נראה שבני האדם מאבדים את הערכים שלהם. לבסוף, רשויות הצבא והמשפט, המודעות היטב לעובדה שברגע שהלחימה תסתיים ירעימו הקולות הדורשים חקירה בינלאומית של העוולות, לכאורה, מכירות בצורך לוודא (ולהיות מסוגלים להוכיח בדיעבד) שפעולות צה”ל עמדו באופן מלא בכל הנורמות הרלוונטיות.

עקב כל הסיבות הללו יזמתי באמצע שנות ה-90 תהליך של שילוב עורכי דין צבאיים בתהליכי קבלת ההחלטות המבצעיים של צה”ל. כיום, עורכי דין של צה”ל המתמחים בדיני העימות המזוין מעורבים עמוקות בכל השלבים של המבצעים הצבאיים. בשלב התכנון הראשוני, המעורבות שלהם עשויה לכלול הדרכת מפקדים והשתתפות בניסוח פקודות המשימה ובהכנת רשימות של מטרות מאושרות. במהלך הלחימה עצמה, עורכי הדין הללו משתתפים בתאי קביעת המטרות במפקדות צה”ל ואילו בשטח עצמו, עורכי-דין שהוכשרו בנושא הדין ההומניטרי הבינלאומי משולבים ברמת האוגדה ומספקים למפקדים תמיכה בשטח, בזמן אמת. לאחר העימות, המיקוד עובר לחקירת כל התקריות לגביהן הועלו טענות בדבר התנהגות פסולה. מרתק היה להיווכח כיצד, בעוד שישראל עשתה מאמץ אדיר להבטיח עמידה בחוקי הדין ההומניטרי הבינלאומי, נראה היה שחמאס עושה מאמץ לא פחות רציני ואפילו בינלאומי להפר את החוקים הללו, מה שהציב בפני ישראל דילמות משפטיות ומוסריות בלתי אפשריות כמעט.

שאלות קשות

בין האתגרים הקשים בפניהם ניצבו מדינת ישראל ועורכי הדין שלה לאחרונה, במהלך מבצע “צוק איתן”, הייתי מזכיר את הבאים (יש לציין שאין זו רשימה מלאה): כיצד יש להגיב להתקפות באמצעות רקטות, מרגמות, אש חיה ומנהרות שכולן מגיעות מתוך בתים וחצרות אזרחיים מאוישים, מנקודות הסמוכות להם או מתחתיהם? כיצד יש להגיב לשימוש הרצוף שעושה חמאס במתקנים מוגנים כגון מסגדים, בתי-ספר ובתי חולים כדי להסוות ולהסתיר פעילויות צבאיות ומאגרי חימוש? האם על ישראל לספק הודעה מראש על התקפות העומדות להתבצע כדי לאפשר לאוכלוסייה האזרחית לעזוב את האזור?

בנושא זה, חשוב לציין שמתן התראה שכזו מעקר, כמובן, את מרכיב ההפתעה המכריע. בנוסף לכך – חמאס איים בפומבי על האוכלוסייה שלו לבל תפנה אזורים בהם עומדות להתבצע התקפות, וזאת כדי לאלץ את ישראל לבחור בין ניהול מהלכים צבאיים בסביבה עתירת-אזרחים (ובכך, מן הסתם, להגדיל את מספר הנפגעים בקרב האזרחים) לבין ויתור מכל וכל על ביצוע ההתקפות הללו. דיני העימות המזוין מספקים, למעשה, תשובות תיאורטיות ברורות יחסית לשאלות הללו (כל מקום המשמש למטרות צבאיות עשוי להפוך למטרה צבאית לגיטימית, אפילו אם במקור הוא מהווה מתקן מוגן, ואין דרישה מנדטורית לספק הודעה מראש על התקפה העומדת להתבצע).

עם זאת, הלכה למעשה, עקב ההכרה בעובדה שבכל מקרה של מות אזרח פלסטיני בשוגג עקב “נזק עקיף”, אפילו אם הוא מוצדק לחלוטין מן הבחינה המשפטית, ייעשה שימוש כנגד ישראל בבית הדין של דעת הקהל, מקבלי ההחלטות הישראליים בוחרים, במקרים רבים, להחיל על עצמם כללי מדיניות מגבילים ומחמירים הרבה יותר. עכשיו, לאחר שהלחימה הסתיימה, הדילמות של השלב הבא מאתגרות לא פחות ממנה. ראשית – מהי הדרך הטובה ביותר לחקור אירועים ספציפיים לגביהם הועלו טענות בדבר ביצוע עוולות?

ועדת טירקל שהוקמה בשנת 2011 על ידי ממשלת ישראל בעקבות תקרית הספינה “מאוי מרמרה”, הגישה רשימה ארוכה של המלצות בנושא זה. מטרתן של כל ההמלצות הללו היתה לוודא שחקירות המתקיימות בישראל תתבצענה בהתאם לנוהג המקביל במדינות מערביות אחרות. ממשלת ישראל קיבלה את המלצות הוועדה וכפי שהבנתי, המלצות אלה מיושמות בימים אלה ממש. שנית, האם לשתף פעולה עם “ועדת החקירה בנושא עזה” שהוקמה לאחרונה על ידי מועצת האו”ם לזכויות אדם?

האמון הישראלי באובייקטיביות ובניטראליות של הוועדה הזו התערערו, בצדק, כאשר התברר שהמנדט של הוועדה מוטה במובהק; שהמומחה הבינלאומי שנבחר לשבת בראש הוועדה הצהיר בעבר (והדברים מתועדים) שיש להעמיד לדין את מנהיגי ישראל בגין פשעי מלחמה; ועקב העובדה שלאיש מבין חברי הוועדה הנבחרים אין ניסיון צבאי או ביטחוני כלשהו. אין זה משנה כלל מה תהיה הדרך בה ישראל תחליט להתמודד עם אתגרים אלה ואחרים, כי ניתן להניח בוודאות שיהיה מי שיקרא תגר על כל החלטה ישראלית, תחילה בזירת דעת הקהל ולאחר מכן בשדה הקרב המשפטי, ההופך למרכיב קבוע בסכסוך האזורי.

****

עד שנת 2004 שירת אל"מ (מיל') עו"ד דניאל רייזנר כראש מחלקת הדין הבינלאומי של צה”ל. כיום הוא משמש כשותף מומחה לדין הבינלאומי ולביטחון במשרד עורכי הדין הרצוג, פוקס ונאמן בתל-אביב

You might be interested also